東京高等裁判所 平成７年（ネ）５０５３号 判決
主文
一 原判決を次のとおり変更する。
二 被控訴人は、控訴人に対し、四四〇五万九五七九円及びこれに対する平成三年六月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三 控訴人のその余の請求を棄却する。
四 訴訟費用は、第一、二審を通じこれを七分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の負担とする。
理由
【事実及び理由】
第一 当事者の求めた裁判
一 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は、控訴人に対し、三億円及びこれに対する平成三年六月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
４ 第二項につき仮執行宣言
二 控訴の趣旨に対する答弁
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
３ 仮執行宣言を付する場合は担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二 事案の概要
本件は、不動産の抵当権設定仮登記及び賃借権設定仮登記の抹消登記請求訴訟事件の提起に伴い受訴裁判所から右各仮登記の抹消予告登記の嘱託を受けた被控訴人の公務員である登記官が誤って右訴提起を登記原因として右各仮登記の抹消登記をして、各仮登記の記載を失抹してしまったため、その後、右不動産とその他の不動産とを共同担保として一四億三〇〇〇万円を融資した控訴人が右過誤登記の対象となった不動産に先順位の担保権者が存在したことにより右不動産競売において配当を受けられなかったとして、国家賠償法一条に基づき、右先順位の担保権者に対する配当金額である二億二〇二九万七八九六円とこれに対する右登記官の不法行為の後である平成三年六月一九日から民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。なお、控訴人は、本訴訟の当初、損害額を右過誤登記の対象となった不動産の時価である九億円と主張し、その内金である三億円を請求していたが、右不動産が競売により売却されたため、損害額の主張を前記のとおりに変更したものの、請求金額自体は三億円を維持している。
第三 争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実は、次のとおり改めるほか、原判決事実及び理由欄「第三 争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実」記載のとおりであるから、これを引用する。
一 原判決添付の別紙物件目録を「第一物件目録」と改め、本判決に別紙として「第二物件目録」を添付した上、原判決二枚目裏四行目の「別紙物件目録」を「第一別紙物件目録」に改める。
二 同六行目から七行目にかけての「土地建物所有権移転登記等抹消登記請求事件」の次に「（以下「本件抹消登記請求事件」という。）」を加える。
三 同七行目及びその後の原判決中の「住健共栄協会」をいずれも「住健共栄協会」に改める。
四 同八行目から九行目にかけての「登記目的を「仮登記抹消」と記載し、」を「本件土地の登記簿については、乙区欄の順位番号壱九の欄に、登記目的として「壱六番・壱七番仮登記抹消」と、受付日、受付番号及び登記原因として「平成弐年六月壱参日受付、第壱八九八〇号、原因 平成弍年六月壱日東京地方裁判所訴提起」と記載し、本件建物の登記簿についても右と同様の記載をした上、」に改める。
五 同三枚目表八行目の「原告」を「控訴人（ただし、当時の商号は「株式会社不動産ローンセンター」）と、「各契約を締結した。」を「各契約を締結し、控訴人は次の１の契約に基づく融資を実行した。」に改める。
六 同九行目の「以下「本件融資という。」」の前に「これによりされた融資」を加え、同行目から一〇行目にかけての「甲六ないし九」の次に「、甲二四、二五、二六の一ないし三、二七、二八の一、二、二九の一、二、三〇、三一」を加える。
七 同枚目裏八行目の「根抵当権設定契約」の次に「（これにより設定された根抵当権を以下「本件根抵当権」という。）」を加える。
八 同四枚目表初行の次に行を改め次のとおり加える（以下本判決第二別紙物件目録記載の不動産を「丸の内の物件」という。）。
「（３） 別紙第二物件目録一の土地 オリンピック
（４） 同目録二の土地 オリンピック
（５） 同目録三の建物 オリンピック」
九 同枚目裏四行目の「提起した」の次に、「（同裁判所平成三年（ワ）第二二七二号土地根抵当権設定仮登記回復登記等請求事件（以下「本件仮登記回復登記等請求事件」という。）」を加える。
一〇 同五行目から一〇行目までを次のとおり改める。
「２ オリンピックは平成三年九月一三日破産宣告を受け、桃尾重明が破産管財人に選任された。
３ 控訴人は、甲府地方裁判所に対し、本件根抵当権に基づき本件土地建物及び丸の内の物件について不動産競売の申立てをし（同裁判所平成三年（ケ）第八四号）、同裁判所は平成三年七月三一日不動産競売開始決定をしたため、控訴人の本件根抵当権の被担保債権の元本額は一四億三〇〇〇万円に確定した。
４ 控訴人は、平成五年八月一八日、丸の内の物件の売却により手続費用を除き三億八八八四万六三〇〇円の配当を受け（配当異議の関係で、実際の入金になったのは、同年一〇月七日である。）、右配当金のうち三億七二一八万六七八七円を元本に、その余を利息等に充当したため、同年八月一八日現在の控訴人のオリンピックに対する貸金残高は、元本が一〇億五七八一万三二一三円、損害金等を合計すると一八億〇七七〇万五二一三円となった。
５ その後、本件土地建物が売却されたが、売却代金のうち、手続費用を除く二億二〇二九万七八九六円については、平成六年五月九日に抵当権設定仮登記権利者である住建共栄協会に配当する旨の配当表が作成された。
６ 本件仮登記回復登記等請求事件は、本件抹消登記請求事件のほか東京地方裁判所平成二年（ワ）第八四六四号債務不存在確認等請求事件、同反訴平成四年（ワ）第一六七三九号債権存在確認等反訴請求事件及び同平成五年（ワ）第一七一一号報酬金請求事件と併合された上、平成七年三月二九日、東京地方裁判所民事第三三部において、一括して裁判上の和解が成立した。右和解において本件抹消登記請求事件に関しては、オリンピック破産管財人及びアポロエステ－トは訴えを取下げるとともに、住建共栄協会が控訴人の本件根抵当権の先順位の仮登記に基づく抵当権設定登記手続をすることに合意し、住建共栄協会は右訴えの取下げに同意したため、住建共栄協会が右二億二〇二九万七八九六円の配当を受け、控訴人には配当されないこととなった。」
第四 争点
一 本件土地建物の不動産競売の配当手続において売却代金が全額先順位担保権者に配当され、控訴人には配当されなかったことが本件過誤登記と相当因果関係を有するものとして、被控訴人が控訴人に対し右配当額相当額について損害賠償責任を負う根拠となるか。
二 過失相殺における控訴人の過失割合
第五 争点に対する当事者の主張
争点に対する当事者の主張は、次のとおり改めるほか、原判決事実及び理由欄「第五 争点に対する当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
一 原判決五枚目裏六行目の次に行を改め次のとおり加える。
「３ オリンピックは、控訴人が融資を行う際、本件土地建物には先順位の担保権者が存在し、当時オリンピックと右担保権者との間で係争中であったことを告知すべきであるにもかかわらず、これを告知しなかったため、控訴人は本件土地建物に関する右事情を知らずに本件融資を実行したのであるが、右の事情は、法的判断として本件過誤登記と控訴人の損害との間の因果関係に影響を及ぼすものではない。本件においては、登記官の重大かつ明白な過失により、本来は無効ともいうべき登記を信頼して取引関係に入った控訴人にとって本来支払われるべき配当金が支払われなかったのであるから、登記官の過失と右損害との間に相当因果関係があることは明らかである。」
二 同六枚目裏末行から同七枚目二行目までを次のとおり改める。
「２ 控訴人は、本件土地建物に係る不動産競売の配当手続において、第一順位の抵当権者である住建共栄協会が二億二〇二九万七八九六円の配当を受けたため同額の損害を被ったと主張するが、オリンピックとアポロエステートは、平成二年六月一日、本件抹消登記請求事件の訴えを提起し、住建共栄協会に対し、右配当に係る抵当権設定仮登記及び条件付賃借権設定仮登記の抹消登記手続を求めていたところ、オリンピックとアポロエステートが被告住建共栄協会に対する訴えを取下げ、同被告がこれに同意することを内容とする和解が成立した。このような内容の解決が相当か否か、すなわち右抵当権の被担保債権が存在していたのか否かは不明である。
３ 本件土地建物の担保価値を明らかに超えるとみられる極めて多額の融資を受ける場合には、オリンピックの代表者等は、少なくとも当時において、本件抹消登記請求事件が係属していたのであるから、右抵当権が真実消滅していたとはいえないことを控訴人に告げるべき義務があった。オリンピックの代表者等が、前記住建共栄協会の抵当権設定仮登記は既に抹消済みである旨の説明をした場合はもとより、抵当権が消滅していないことを告知しなかった場合においても詐欺罪が成立するというべきである。本件のような過誤登記があったからといって、融資の相手方がこれに乗じて犯罪の危険をおかしてまで当該物件を第三者の担保に供し、第三者に損害を与えるようなことは、通常起こり得るものとは予測されないから、本件過誤登記と控訴人の損害とは相当因果関係を欠くというべきである。
４ 被控訴人は、本件過誤登記が登記官の過誤によるものであることを否定するものではないが、控訴人の担当者の鈴木伸二は、控訴人が本件根抵当権設定登記により第一順位の地位を確保できることを期待した際、本件過誤登記の登記原因として「平成弍年六月壱日東京地方裁判所訴提起」との記載を見ていながら、控訴人が全社的に判断した融資であったという理由のみで、右登記原因について疑念を抱かなかったというのであって、本件過誤登記の記載内容の意味を読み取ろうとする努力は全くされていないことに加え、オリンピック等の代表者に対し、住建共栄協会の前記抵当権が弁済等によって真実消滅したか否かを確認するという一挙手一投足の努力すら怠っている。これは控訴人における重大な過失であり、このような努力をしていれば容易に本件損害の発生を未然に防ぐことができたことからも、右過失については、過失相殺等が行われる上で重視されるべきである。
５ 登記申請等についての専門職である司法書士は、不動産取引の受託事件について、取引の安全確保のため、その専門的な知識及び経験に基づき、当該登記が確実に実行可能か否かについての確認及び助言をすることが現実的な職責である。すなわち、具体的な登記申請行為について、登記可能性の有無を確認し、これに基づく適切な助言によって当事者に具体的な登記申請の意思決定の可否を判断させ、もって当事者に不測の損害を被らせないようにすることも、その重要な職責であるというべきである。脇谷司法書士は、本件融資が行われる前に控訴人から本件土地建物の登記簿謄本を渡され、平成二年七月三一日の朝に甲府地方法務局登記部門まで出向いて登記簿の閲覧をしながら、乙区欄の先順位抵当権設定仮登記が抹消済みであるとしてその抹消原因を確認しなかった。
しかし、登記の専門職である司法書士は、登記原因の確認が一挙手一投足でできるものである以上、登記原因の確認までしなければならない。とくに、脇谷司法書士は、事前に登記簿謄本を受け取っているのであるから、登記原因に目を通してしかるべきである。
右のとおり、本件司法書士には著しい落ち度があり、このことが控訴人側の過失として斟酌されるべきである。
６ 右のとおり、本件においては、控訴人には、登記簿上、本件抵当権の消滅を明らかに疑わせる登記原因の記載が存在し、控訴人の担当者がその記載を現に認識までしていたにもかかわらず、融資の相手方に対して真実本件抵当権が消滅しているか否かを確認するという一挙手一投足の努力すら怠ったという重大な過失があるというべきであるから、担当登記官の過失が軽微であるとはいえないとしても、損害額のかなりの部分について過失相殺されるべきである。」
第六 証拠《略》
第七 当裁判所の判断
当裁判所の判断は次のとおり改めるほか、原判決事実及び理由欄「第六 争点に対する当裁判所の判断」記載のとおりであるから、これを引用する。
一 原判決七枚目表三行目の次に行を改め次のとおり加える。
「一 被控訴人の公務員である登記官が東京地方裁判所からの住建共栄協会の各仮登記の抹消予告登記の嘱託を受けたにもかかわらず、登記目的を「仮登記抹消」と記載し、住建共栄協会の各仮登記欄に朱線を引いて各仮登記が抹消されたかのような外観を作出したことは、登記官としての基本的注意義務に違反し、過失があることは明らかである。」
二 同四行目冒頭の「一」を「二」に改める。
三 同九行目の「専門業者である」を「専門業者であり、旧商号は株式会社不動産ローンセンターであるが、平成四年二月三日現商号に変更された」
四 同八枚目裏五行目の次に行を改め次のとおり加える。
「５ 脇谷光子は、昭和五二年二月から司法書士の業務をしている者であるが、平成二年七月下旬、控訴人から本件土地建物に関する抵当権設定登記手続の委任を受けて登記簿謄本を受け取り、先順位の担保権等を調査したが、本件過誤登記が真実は抹消予告登記であることに全く気付かなかった。そして、脇谷光子は、同月三一日甲府地方法務局に赴き、本件土地建物の登記簿を調査し、本件土地については、乙区一六番の抵当権設定仮登記と乙区一八番の条件付賃借権設定仮登記が朱抹されているのを確認したが、その際も右過誤登記が真実は抹消予告登記であることに気付かず、本件建物についても同様に右事実に気付かずに、登記簿上特に問題がないと控訴人に報告した。そこで、控訴人は、同日、本件融資を実行し、脇谷司法書士は、翌八月一日、本件土地建物に控訴人を抵当権者とする抵当権設定登記の申請をし、数日後、登記済権利証と右登記が記入された登記簿謄本の交付を受けた。
６ その後丸の内の物件及び本件土地建物については、平成三年七月三一日不動産競売開始決定がされて、本件融資の元本が一四億三〇〇〇万円と確定し、他方、オリンピックは同年九月一三日破産宣告を受けた。
控訴人は、丸の内の物件の売却により、三億八八八四万六三〇〇円の配当を受けたが、本件土地建物の売却によっては、手続費用を除いた配当金二億二〇二九万七八九六円の全てが先順位の抵当権設定仮登記権利者である住建共栄協会に配当される内容の配当表が作成され、その後、本件抹消登記請求事件において、オリンピック破産管財人とアポロエステートとの間で、住建共栄協会が右抵当権設定仮登記に基づく抵当権設定登記をすることに同意する旨の裁判上の和解が成立したため、右配当金は配当表のとおり住建共栄協会に配当され、控訴人には全く配当されなかった。
三 以上の事実によれば、本件土地建物には先順位である住建共栄協会の抵当権設定仮登記が存在し、これについて本件抹消登記請求事件が係属中であったが、控訴人は、登記官の過誤登記行為のため、本件土地建物については先順位の担保権者が存在せず、控訴人が第一順位の担保権者になれるものと信じて本件融資を実行し、その後本件土地建物について不動産競売が実施された結果、先順位の担保権者に対し不動産競売の売却代金が配当され、他方本件融資先が破産宣告を受け無資力となったため、控訴人が本件融資金のうち右先順位抵当権者に対する配当金相当額を回収することが不可能になったのであるから、控訴人は右配当金相当額の損害を被ったというべきであり、右損害は登記官の違法行為による過誤登記がなければ当然生じなかったものであるから、登記官の右違法行為と控訴人の損害との間には通常生ずべき相当因果関係があるということができる。
なお、右の結論は、本件融資の相手方が過誤登記のことを控訴人に告げなかったとしても変わるところはないというべきであり、更に本件においては先順位の担保権の存否につき争いがあったにもかかわらず、本件抹消登記請求事件における和解手続において先順位担保権の債務者であり本件土地の所有者であるオリンピックの破産管財人が先順位抵当権の存在を認めた事実があるが、和解に至る経緯について特段不自然なところは認められず、その他本件全証拠によっても、右先順位担保権の存在を疑わしめるような事実は認められない。したがって、右裁判上の和解によって先順位担保権の存在が確定したことをもって登記官の違法行為と控訴人の損害との間の因果関係の存在に影響を与えるということはできない。
また、後記のとおり、控訴人には本件融資に関して重大な過失の存在が認められるが、そのことをもって、右損害と過誤登記との間の因果関係を否定することはできない。」
五 同六行目の「二 以上の事実を総合すれば」を「四 そこで以下に控訴人の過失とその過失割合を検討する。まず、前判示の事実によれば」に改める。
六 同九枚目表四行目の「三」を「五」に改める。
七 同六行目から七行目にかけての「原告には当然に認識できていたものと解するのが相当である。」を「控訴人ならば容易に認識することができたはずのものである。」に改める。
八 同枚目裏三行目から四行目にかけての「原告は、本件融資実行以前に」の次に「本件土地建物の登記簿謄本を入手して担保物件として適当であるか否かを検討し、その際」に改める。
九 同一〇枚目表七行目の「評価できないことはないが、」から同枚目裏一行目までを次のとおり改める。
「評価できないことはない。しかしながら、新たに融資を実行しようとする者としてみれば、融資先の返済能力や担保力等を検討するに当たって担保物件の登記簿にみられる抹消登記の外観のみならず、抹消登記の原因如何も当然注目すべき事柄のはずであり、本件過誤登記にあっては、「仮登記抹消」の表示がされていても登記原因は「訴提起」となっているのであるから、これを対比すれば登記原因の記載と登記の外観との間に齟齬があることは一目瞭然であって、「抹消予告」の表示の誤記であるとみる余地は十分にあり、登記欄全体からみてこれを当然に抹消登記の表示と評価することはできない。この点を看過した控訴人側の過失は大きいものといわざるを得ない。」
一〇 同枚目裏五行目から同一一枚目裏初行までを次のとおり改める。
「六 以上のとおりであるから、控訴人にも不動産を担保として多額の融資を行う業者として前記の重大な過失が認められるから、控訴人について八割の過失相殺をし、被控訴人が本件損害について負担すべき金額は、被控訴人の被った損害額の二割とするのが相当と認める。
したがって、控訴人の請求は、被控訴人に対し住建共栄協会に対する配当金相当額二億二〇二九万七八九六円の二割である四四〇五万九五七九円及びこれに対する不法行為の後である平成三年六月一九日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり、その余は理由がないことになる。」
第八 結論
よって、控訴人の被控訴人に対する請求は前記の限度で認容しその余は棄却すべきところ、これと異なる原判決主文第一項は相当でないからこれを本判決第二項以下のとおり変更し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条、九二条、九三条を各適用し、仮執行宣言については、相当でないからこれを付さないこととし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 三宅弘人 裁判官 北野俊光 裁判官 六車 明）